Решение Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009 г.

Арбитражный суд Хабаровского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Хабаровск                                                                                                     

Дело № А-73-2178/2009

Арбитражный суд Хабаровского края рассмотрел в судебном заседании заявление Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009.

при участии в судебном заседании представителей заявителя и административного органа.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлен перерыв с 10.03. по 13.10.2009.

Сущность     дела:     Открытое     акционерное     общество     «Мобильные ТелеСистемы»      (далее  -   ОАО   «Мобильные   ТелеСистемы»,   ОАО   «МТС» заявитель,   Общество)   обратилось   в   арбитражный   суд   с   требованиями   о признании   незаконным   и   отмене   постановления   Управления   Федеральной антимонопольной   службы   по   Хабаровскому   краю   №   9   от   17.02.2009   о привлечении   к  административной  ответственности   по  статье   14.3.   Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

 В ходе судебного разбирательства представитель Общества настаивал на заявленных требованиях, считает, что оснований для привлечения к административной ответственности не имелось, поскольку требования законодательства о рекламе при ее размещении не нарушались. До потребителя информация о рекламируемом продукте была доведена в полном объеме. Вина юридического лица  во  вменяемом  правонарушении  отсутствует,  поскольку Обществом были соблюдены все обязательные требования, предъявляемые рекламе Федеральным законом «О рекламе».

Представитель административного органа с заявленными требованиями не согласилась. Считает, что факт вменяемого правонарушения и вина Общества подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебном заседании осуществлялось прослушивание на диске записи рекламного ролика.

Рассмотрев материалы дела, суд

                                                                                                     УСТАНОВИЛ:

При осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отслежена реклама ОАО «Мобильные ТелеСистемы», распространяемая на перекрестке улиц Воронежская и Большая г. Хабаровска (рекламный щит 3х6 м 65В) следующего содержания:

крупным шрифтом: «2009 45 коп/мин на все мобильные. Тариф «Новогодний». Звоните (4212) 310767/www.khv.mts.ru».

мелким нечитаемым шрифтом (в нижней части баннера): «предложение действительно на территории Хабаровского края с 17.11.2008 по 28.02.2009. Указанная стоимость минуты исходящего вызова абонентам всех операторов сотовой связи Хабаровского края со второй минуты разговора, стоимость первой минуты - 1,95 рублей. Цены указаны с учетом налогов. Услуги лицензированы».

На телевизионном канале «ТНТ» 24.12.2008 года, отслежена реклама оператора сотовой связи «МТС» - «Тариф новогодний»:

- звуковая информация:

«Что подарить на Новый год? Может тариф мечты. И о чем же я мечтаю? Тариф «Новогодний». 45 копеек за минуту на все мобильные хабаровского края. Лучшая цена в МТС в Хабаровском крае. МТС - оператор Нового года?»

- визуальная информация (крупным шрифтом):

«Тариф «Новогодний». 45 коп/мин на все мобильные. Посекундная тарификация. Без абонентской платы. (4212) 310767/шшу/кпу/пП5/ги. Тариф «Новогодний». Лучший подарок на целый год. МТС - оператор Нового года».

- визуальная   информация   (мелким   шрифтом   продолжительностью   4
секунды):

«предложение действительно на территории Хабаровского края с 17.11.2008 по 28.02.2009. Указано стоимость минуты исходящего вызова абонентам всех операторов сотовой связи Хабаровского края со второй минуты

разговора, стоимость первой минуты - 1,95 руб. Тарификация посекундная с 61-й секунды».

- визуальная информация (мелким шрифтом продолжительностью 3 секунды):

«Под словом «подарок» подразумеваются льготные ценовые условия тарифа «Новогодний». Цены указаны с учетом налогов. Услуги лицензированы. Лучшая цена предоставляется на определенные направления вызовов. Подробности на сайте МТС».

15.12.2008      в   отношении   ОАО   «МТС»    было    возбуждено   дело   об
административном правонарушении № 4-05/124 и проведено административное
расследование.

В ходе административного расследования антимонопольным органом был установлен факт нарушения Обществом при размещении рекламы части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», выразившееся в отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

22.01.2009     в   отношении   ОАО   «МТС»   был   составлен   протокол   по
признакам   административного   правонарушения,   предусмотренного   статьей
14.3. КоАП  РФ  и  по результатам рассмотрения дела об административном
правонарушении.

17.02.2009 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю вынесено постановление № 9 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3. КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 40 000 рублей.

Несогласие заявителя с указанным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав и дав оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от рекламы) влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»), под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и

направленная    на    привлечение    внимания     к    объекту    рекламирования формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке,

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объект    рекламирования                  товар,    средство    его    индивидуализации,

изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимание к которым направлена реклама.

Потребитель рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 7 статьи 5 указанного Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом ОАО «Мобильные ТелеСистемы», распространяло рекламу на перекрестке улиц Воронежская и Большая г. Хабаровска (рекламный щит 3 х 6 м - 65В).

Из содержания баннера следует, что крупным шрифтом указана только привлекательная для потребителя информация, а именно стоимость каждой минуты исходящего вызова, и составляет 45 копеек за минуту. Вместе с тем, в соответствии с тарифами компании исходящий вызов в размере 45 копеек действует со второй минуты разговора при соединении с абонентами операторов сотовой связи Хабаровского края, а первая минута разговора составляет 1 рубль 95 копеек.

Рекламный баннер содержит информацию о том, что стоимость разговора в размере 45 копеек взимается только со второй минуты разговора, однако эта информация нанесена на баннер мелким нечитаемым шрифтом, что не позволяет потребителю рекламы ознакомиться и воспринять указанную информацию. Рекламный щит расположен на пересечении улиц Большая и Воронежская и установлен в месте недоступном для пешеходов, огорожен метровым забором (доступа до баннера не имеется). Для пассажиров и водителей движущегося транспорта (автомобильный транспорт, трамвай) время считывания информации данной рекламы ограничено и, с учетом мелкого нечитаемого шрифта считывание данной рекламы при движущемся транспортном   средстве   невозможно,   в   связи   с   чем   она   недоступна  для

восприятия, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно существенных условий рекламируемого продукта.

Распространяемая реклама на канале «ТИТ» 24.12.2008 года, оператора сотовой связи «МТС» - «Тариф новогодний» так же побуждает потребителей совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно вступить в конкретные правоотношения с оператором сотовой связи по заключению договора оказания услуг сотовой связи на определенных рекламой условиях. Оператор связи в данной рекламе указывает стоимость минуты разговора при исходящих вызовах на все мобильные телефоны в размере 45 копеек, при этом в рекламе дана ссылка на то, что указанная стоимость взимается только со второй минуты разговора, однако эта информация выполнена мелким шрифтом и транслируется короткое время, что не позволяет потребителям воспринимать существенную информацию.

Из изложенного следует, что, несмотря на формальное наличие в рекламе существенной информации о стоимости каждой минуты исходящего вызова 45 копеек за минуту на вторую минуту исходящего вызова, форма представления данных сведений такова, что не воспринимается потребителями, в связи с чем можно признать что она фактически отсутствует в рекламе.

Согласно части 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация о стоимости первой минуты разговора исходящего вызова является существенной информацией, отсутствие которой вводит потребителя в заблуждение о стоимости минуты исходящего вызова.

Таким образом, в распространяемой на телевизионном канале рекламе оператором связи были доступно отражены только привлекательное для потенциального потребителя рекламы условие. Фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, способной обмануть их ожидания, сформированные рекламой присутствовали, однако форма представления сведений такова, что они не воспринимаются потребителями. В спорной рекламе вся необходимая информация демонстрируется в течение трех секунд. За данный отрезок времени потребитель с нормальным зрением и средней скоростью чтения не может ее воспринять. Недостаточная информированность потребителей обо всех условиях исходящей минуты может привести к искаженному представлению о стоимости исходящей минуты.

Тот факт, что прочитать существенные условия, появляющиеся в ролике на короткое время невозможно, очевидно усматривается при визуальном просмотре видеоролика.

В судебном заседании судом при просмотре видеоролика представителю ОАО «МТС» было предложено прочитать появляющуюся на короткое время информацию, содержащую существенные условия, при этом было предложено подойти к экрану, как ему будет удобно, однако, представитель отказался, сославшись на плохое зрение.

Доводы представителя заявителя о том, что при исследовании рекламы расположенной на баннере и при исследовании телевизионной рекламы административным органом не использовались измерительные приборы для установления расстояний до баннера, размера шрифта, фотокамеры, в связи с  чем обстоятельства дела исследованы неполно, судом не принимается, поскольку, в данном случае не имеет значение расстояние до рекламного щита или экрана телевизора. В данном случае учитывается восприятие потребителем условий рекламируемого товара, возможность или невозможность при заданных параметрах воспринимать значения и символы простым потребителем, без применения различных технических средств.

Справка без номера и даты, ООО «Витрина-ДВ», представленная представителем ОАО «МТС», как в доказательство того, что при нанесении текста в нижнем правом углу баннера использовался шрифт высотой 8 сантиметров, судом в качестве доказательства по делу не принимается, поскольку антимонопольным органом в судебное заседание, возобновленное после перерыва, представлено опровержение генерального директора ООО «Витрина-ДВ», о том, что представленная справка была подписана не генеральным директором, а его заместителем, кроме того указанная в справке информация не находит своего подтверждения в связи с отсутствием оригинала макета.

Не принимается судом довод представителя Общества о нарушении процессуального порядка рассмотрения, а именно дело об административном правонарушении рассмотрено за истечением пятнадцатидневного срока, установленного статьей 29.6 КоАП РФ. В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. В течение годичного срока с момента обнаружения правонарушения, административный орган может привлечь правонарушителя к административной ответственности. Нарушение административным органом пятнадцатидневного срока рассмотрения дела не является таким процессуальным нарушением, которое является безусловным основанием к отмене оспариваемого постановления.

 При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявителем допущены нарушения требований, предусмотренных части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», что явилось поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и основанием для привлечения к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ.

У суда отсутствуют правовые основания для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009, поскольку факт административного правонарушения, выразившийся в размещении ненадлежащей рекламы, вина ОАО «МТС» доказаны и подтверждаются материалами дела. Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 АПК РФ, статьей 30.7. КоАП РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ

в удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009 о привлечении оператора связи к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.

Арбитражный суд Хабаровского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Хабаровск                                                                                                     

Дело № А-73-2178/2009

Арбитражный суд Хабаровского края рассмотрел в судебном заседании заявление Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009.

при участии в судебном заседании представителей заявителя и административного органа.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлен перерыв с 10.03. по 13.10.2009.

Сущность     дела:     Открытое     акционерное     общество     «Мобильные ТелеСистемы»      (далее  -   ОАО   «Мобильные   ТелеСистемы»,   ОАО   «МТС» заявитель,   Общество)   обратилось   в   арбитражный   суд   с   требованиями   о признании   незаконным   и   отмене   постановления   Управления   Федеральной антимонопольной   службы   по   Хабаровскому   краю   №   9   от   17.02.2009   о привлечении   к  административной  ответственности   по  статье   14.3.   Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

 В ходе судебного разбирательства представитель Общества настаивал на заявленных требованиях, считает, что оснований для привлечения к административной ответственности не имелось, поскольку требования законодательства о рекламе при ее размещении не нарушались. До потребителя информация о рекламируемом продукте была доведена в полном объеме. Вина юридического лица  во  вменяемом  правонарушении  отсутствует,  поскольку Обществом были соблюдены все обязательные требования, предъявляемые рекламе Федеральным законом «О рекламе».

Представитель административного органа с заявленными требованиями не согласилась. Считает, что факт вменяемого правонарушения и вина Общества подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебном заседании осуществлялось прослушивание на диске записи рекламного ролика.

Рассмотрев материалы дела, суд

                                                                                                     УСТАНОВИЛ:

При осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отслежена реклама ОАО «Мобильные ТелеСистемы», распространяемая на перекрестке улиц Воронежская и Большая г. Хабаровска (рекламный щит 3х6 м 65В) следующего содержания:

крупным шрифтом: «2009 45 коп/мин на все мобильные. Тариф «Новогодний». Звоните (4212) 310767/www.khv.mts.ru».

мелким нечитаемым шрифтом (в нижней части баннера): «предложение действительно на территории Хабаровского края с 17.11.2008 по 28.02.2009. Указанная стоимость минуты исходящего вызова абонентам всех операторов сотовой связи Хабаровского края со второй минуты разговора, стоимость первой минуты - 1,95 рублей. Цены указаны с учетом налогов. Услуги лицензированы».

На телевизионном канале «ТНТ» 24.12.2008 года, отслежена реклама оператора сотовой связи «МТС» - «Тариф новогодний»:

- звуковая информация:

«Что подарить на Новый год? Может тариф мечты. И о чем же я мечтаю? Тариф «Новогодний». 45 копеек за минуту на все мобильные хабаровского края. Лучшая цена в МТС в Хабаровском крае. МТС - оператор Нового года?»

- визуальная информация (крупным шрифтом):

«Тариф «Новогодний». 45 коп/мин на все мобильные. Посекундная тарификация. Без абонентской платы. (4212) 310767/шшу/кпу/пП5/ги. Тариф «Новогодний». Лучший подарок на целый год. МТС - оператор Нового года».

- визуальная   информация   (мелким   шрифтом   продолжительностью   4
секунды):

«предложение действительно на территории Хабаровского края с 17.11.2008 по 28.02.2009. Указано стоимость минуты исходящего вызова абонентам всех операторов сотовой связи Хабаровского края со второй минуты

разговора, стоимость первой минуты - 1,95 руб. Тарификация посекундная с 61-й секунды».

- визуальная информация (мелким шрифтом продолжительностью 3 секунды):

«Под словом «подарок» подразумеваются льготные ценовые условия тарифа «Новогодний». Цены указаны с учетом налогов. Услуги лицензированы. Лучшая цена предоставляется на определенные направления вызовов. Подробности на сайте МТС».

15.12.2008      в   отношении   ОАО   «МТС»    было    возбуждено   дело   об
административном правонарушении № 4-05/124 и проведено административное
расследование.

В ходе административного расследования антимонопольным органом был установлен факт нарушения Обществом при размещении рекламы части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», выразившееся в отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

22.01.2009     в   отношении   ОАО   «МТС»   был   составлен   протокол   по
признакам   административного   правонарушения,   предусмотренного   статьей
14.3. КоАП  РФ  и  по результатам рассмотрения дела об административном
правонарушении.

17.02.2009 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю вынесено постановление № 9 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3. КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 40 000 рублей.

Несогласие заявителя с указанным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав и дав оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от рекламы) влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»), под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и

направленная    на    привлечение    внимания     к    объекту    рекламирования формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке,

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объект    рекламирования                  товар,    средство    его    индивидуализации,

изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимание к которым направлена реклама.

Потребитель рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 7 статьи 5 указанного Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом ОАО «Мобильные ТелеСистемы», распространяло рекламу на перекрестке улиц Воронежская и Большая г. Хабаровска (рекламный щит 3 х 6 м - 65В).

Из содержания баннера следует, что крупным шрифтом указана только привлекательная для потребителя информация, а именно стоимость каждой минуты исходящего вызова, и составляет 45 копеек за минуту. Вместе с тем, в соответствии с тарифами компании исходящий вызов в размере 45 копеек действует со второй минуты разговора при соединении с абонентами операторов сотовой связи Хабаровского края, а первая минута разговора составляет 1 рубль 95 копеек.

Рекламный баннер содержит информацию о том, что стоимость разговора в размере 45 копеек взимается только со второй минуты разговора, однако эта информация нанесена на баннер мелким нечитаемым шрифтом, что не позволяет потребителю рекламы ознакомиться и воспринять указанную информацию. Рекламный щит расположен на пересечении улиц Большая и Воронежская и установлен в месте недоступном для пешеходов, огорожен метровым забором (доступа до баннера не имеется). Для пассажиров и водителей движущегося транспорта (автомобильный транспорт, трамвай) время считывания информации данной рекламы ограничено и, с учетом мелкого нечитаемого шрифта считывание данной рекламы при движущемся транспортном   средстве   невозможно,   в   связи   с   чем   она   недоступна  для

восприятия, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно существенных условий рекламируемого продукта.

Распространяемая реклама на канале «ТИТ» 24.12.2008 года, оператора сотовой связи «МТС» - «Тариф новогодний» так же побуждает потребителей совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно вступить в конкретные правоотношения с оператором сотовой связи по заключению договора оказания услуг сотовой связи на определенных рекламой условиях. Оператор связи в данной рекламе указывает стоимость минуты разговора при исходящих вызовах на все мобильные телефоны в размере 45 копеек, при этом в рекламе дана ссылка на то, что указанная стоимость взимается только со второй минуты разговора, однако эта информация выполнена мелким шрифтом и транслируется короткое время, что не позволяет потребителям воспринимать существенную информацию.

Из изложенного следует, что, несмотря на формальное наличие в рекламе существенной информации о стоимости каждой минуты исходящего вызова 45 копеек за минуту на вторую минуту исходящего вызова, форма представления данных сведений такова, что не воспринимается потребителями, в связи с чем можно признать что она фактически отсутствует в рекламе.

Согласно части 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация о стоимости первой минуты разговора исходящего вызова является существенной информацией, отсутствие которой вводит потребителя в заблуждение о стоимости минуты исходящего вызова.

Таким образом, в распространяемой на телевизионном канале рекламе оператором связи были доступно отражены только привлекательное для потенциального потребителя рекламы условие. Фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, способной обмануть их ожидания, сформированные рекламой присутствовали, однако форма представления сведений такова, что они не воспринимаются потребителями. В спорной рекламе вся необходимая информация демонстрируется в течение трех секунд. За данный отрезок времени потребитель с нормальным зрением и средней скоростью чтения не может ее воспринять. Недостаточная информированность потребителей обо всех условиях исходящей минуты может привести к искаженному представлению о стоимости исходящей минуты.

Тот факт, что прочитать существенные условия, появляющиеся в ролике на короткое время невозможно, очевидно усматривается при визуальном просмотре видеоролика.

В судебном заседании судом при просмотре видеоролика представителю ОАО «МТС» было предложено прочитать появляющуюся на короткое время информацию, содержащую существенные условия, при этом было предложено подойти к экрану, как ему будет удобно, однако, представитель отказался, сославшись на плохое зрение.

Доводы представителя заявителя о том, что при исследовании рекламы расположенной на баннере и при исследовании телевизионной рекламы административным органом не использовались измерительные приборы для установления расстояний до баннера, размера шрифта, фотокамеры, в связи с  чем обстоятельства дела исследованы неполно, судом не принимается, поскольку, в данном случае не имеет значение расстояние до рекламного щита или экрана телевизора. В данном случае учитывается восприятие потребителем условий рекламируемого товара, возможность или невозможность при заданных параметрах воспринимать значения и символы простым потребителем, без применения различных технических средств.

Справка без номера и даты, ООО «Витрина-ДВ», представленная представителем ОАО «МТС», как в доказательство того, что при нанесении текста в нижнем правом углу баннера использовался шрифт высотой 8 сантиметров, судом в качестве доказательства по делу не принимается, поскольку антимонопольным органом в судебное заседание, возобновленное после перерыва, представлено опровержение генерального директора ООО «Витрина-ДВ», о том, что представленная справка была подписана не генеральным директором, а его заместителем, кроме того указанная в справке информация не находит своего подтверждения в связи с отсутствием оригинала макета.

Не принимается судом довод представителя Общества о нарушении процессуального порядка рассмотрения, а именно дело об административном правонарушении рассмотрено за истечением пятнадцатидневного срока, установленного статьей 29.6 КоАП РФ. В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. В течение годичного срока с момента обнаружения правонарушения, административный орган может привлечь правонарушителя к административной ответственности. Нарушение административным органом пятнадцатидневного срока рассмотрения дела не является таким процессуальным нарушением, которое является безусловным основанием к отмене оспариваемого постановления.

У суда отсутствуют правовые основания для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009, поскольку факт административного правонарушения, выразившийся в размещении ненадлежащей рекламы, вина ОАО «МТС» доказаны и подтверждаются материалами дела. Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 АПК РФ, статьей 30.7. КоАП РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ

в удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 9 от 17.02.2009 о привлечении оператора связи к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.